卖了7份冬虫夏草炖花胶 饭店赔了21000 虫草属中药材，不属于药食两用物质

消费者小李在一家饭店买了7份冬虫夏草炖花胶，要求饭店返还货款2100元并10倍赔偿21000元。商家销售以冬虫夏草入膳的食品是否违法？记者近日从北京市第一中级人民法院获悉，最终饭店被判赔偿21000元。

小李5年前使用其个人银行卡在某饭店消费，包括7份单价为300元的冬虫夏草炖花胶，小李当场食用6份，打包带走1份。现小李以饭店违法将冬虫夏草作为食品原料生产普通食品为由诉至法院，要求饭店返还消费货款2100元并支付赔偿金21000元。

法院审理后认为，小李与该饭店之间形成了买卖合同关系，且合法有效。我国《食品安全法》第38条规定，生产经营的食品不得添加药品，但可添加按照传统既是食品又是中药材的物质。该物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。按照该目录以及原国家质检总局食品生产监督司发布的《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》，冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质，严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。依据我国《药典》2015版中记载，冬虫夏草为药材，且不属于公布的可用于普通食品的新食品原料，亦不属于既是食品又是药品的物质。故法院认定该饭店出售的此产品违反《食品安全法》。依据该法第148条规定，生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可要求生产者或经营者支付价款10倍或损失3倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元。

小李基于案涉合同部分解除要求饭店退还货款，应向饭店返还该菜品。小李在饭店食用6份冬虫夏草炖花胶，将另一份打包带走作为证据使用，可认定其就餐时已认识到该食品不符合食品安全标准，小李就餐时具有退还该食品的可能性和必要性。而小李未及时退货，现已无法返还7份冬虫夏草炖花胶。故小李要求饭店退还货款2100元的主张依据不足，法院不支持。

不过，只要饭店向小李提供不符合食品安全标准的食品，小李就有权要求饭店支付价款10倍的赔偿金。最终，北京一中院作出上述判决。

消费者在外就餐时，难免会遇到商家提供的食品不符合食品安全标准的情况。北京一中院民四庭法官助理田心认为，无论消费者是否食用该食品，都有权以商家生产或经营明知不符合食品安全标准的食品为由，要求10倍赔偿。商家不能以消费者未食用或食用后未对消费者造成实际损害为由拒赔。只要商家存在生产不符合食品安全标准的食品或经营明知是不符合食品安全标准的食品的行为，就应按照《食品安全法》第148条规定向消费者赔偿。

消费者有权要求商家返还货款，但应向商家返还与货款等额的货物，故应在知晓食品存在问题后，妥善保管食品，并尽快、及时向商家要求退货。